内容提要

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《商标法》第13条第2款规定的是未注册驰名商标在相同或类似商品范围的保护，旨在弥补商标注册制度的不足，制止他人复制摹仿、傍名牌的不正当竞争行为，防止消费者发生混淆。其在性质上属于注册豁免的权利取得方式，未注册驰名商标通过驰名而不是注册取得商标权。其构成要件可归结为：第一，他人商标已经驰名但尚未在中国注册；第二，属于复制、摹仿或者翻译他人未注册驰名商标；第三，构成相同或者类似商品；第四，容易导致混淆。在法律效果上，未注册驰名商标相当于豁免注册而在其所使用的商品上取得商标权，事实上与通过注册取得的商标权并无差别，可以阻止他人注册、请求宣告他人已经注册的商标无效，可以获得停止侵害、损害赔偿、消除影响、销毁侵权商品和工具等民事救济。

关 键 词

未注册驰名商标 同类保护 混淆

一、规范定位

（一）立法沿革

1982年《商标法》并未规定名商标保护的内容。1985年我国成为《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）成员国，《巴黎公约》第6条之二规定了未注册驰名商标在相同或类似商品范围内的保护，由此我国具有了保护驰名商标的国际义务。根据1987年《民法通则》第142条第2款，对于涉外民事关系，可以适用国际条约的规定。至此，我国间接具有了保护未注册驰名商标的法律规定。1987年8月，原国家工商行政管理局商标局在商标异议案件中认定“PIZZA HUT”商标为“众所周知的驰名商标”，对在相同商品上抢注的相同商标不予注册。这是我国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。

1993年2月22日《商标法》第一次修正，其第27条第1款增加了销不当注册商标的规定，同年7月修订的《商标法实施细则》第25条第1款第2项将“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”行为解释为1993年《商标法》第27条第1款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。尽管此时的法律规定并未使用驰名商标的表述，亦未明确是否包括未注册驰名商标，但当时的商标审理实践表明，在以《商标法实施细则》第25条第1款作为保护驰名商标的法律依据的同时，对于并不存在或者无法证明恶意的，“同时援引《巴黎公约》第6条之二，作为保护驰名商标的依据”。可见，此时保护的驰名商标包括未注册驰名商标，当时的理论研究亦认为，1993年《商标法实施细则》已开始对未注册驰名商标给予法律保护。1996年8月，原国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章。不过由于其第2条将驰名商标定义为“注册商标”，这意味着其保护的驰名商标“必须是注册商标”，而不包括未注册商标。1998年12月修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》仍将保护的驰名商标限定为“注册商标”，未注册驰名商标并不在其保护之列。2001年7月发布的《最高人民法院理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕24号）规定，人民法院“可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”，第一次明确了人民法院可以依法认定驰名商标。

2001年10月27日《商标法》第二次修正，其第13条第1款正式规定了未注册驰名商标保护，这是我国首次以法律的形式明确对未注册驰名商标的保护。2002年8月发布的《商标法实施条例》第5条、第45条分别规定了《商标法》第13条在商标审理和商标管理过程中的适用。2002年10月发布的《最高人民法院理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号，以下简称《商标民事纠纷司法解释》）以驰名商标是否注册为基准区分了民事责任，即侵犯未注册驰名商标的应承担停止侵害的民事责任，侵犯注册驰名商标的则应承担包括赔偿在内的各项民事责任。2003年4月原国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》中，驰名商标的保护范围不再仅限于注册商标，而是拓宽至未注册商标。2009年4月发布的《最高人民法院理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号，以下简称《驰名商标司法解释》）第9条第1款对2001年《商标法》第13条第1款中的“容易导致混淆”进行了解释，《驰名商标司法解释》第12条规定了未注册驰名商标认定和保护时需要考虑的合法性、显著性、非功能性要求。

2013年8月30日《商标法》第三次修正，第13条新增第1款规定驰名商标受到侵害时可以依照商标法规定请求驰名商标保护，这从法律上明确了驰名商标的全面保护。未注册驰名商标保护条款的内容没有变化，仅是在条文顺序上调整至第13条第2款。同时，新增第58条规定将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法进行处理。至此，我国商标法对未注册驰名商标的保护力度基本已经相当于普通注册商标，但未达到对注册驰名商标的保护程度。2014年，《商标法实施条例》《驰名商标认定和保护规定》进行了相应的修订。2017年1月发布的《最高人民法院理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号，以下简称《商标授权确权规定》），其第12条规定了2013年《商标法》第13条第2款中“容易导致混淆”的考虑因素。

2019年4月23日《商标法》第四次修正，第13条第2款未作任何修改。2020年12月，最高人民法院对18件知识产权类司法解释进行了修改（法释〔2020〕19号），其中，未对《商标民事纠纷司法解释》《驰名商标司法解释》《商标授权确权规定》中涉及《商标法》第13条第2款未注册驰名商标保护的内容进行实体性修改，仅是适应性地调整了商标法条文序号，即将2001年《商标法》第13条第1款调整为现行《商标法》第13条第2款。

（二）规范意旨

依立法释义，《商标法》第13条第2款（以下简称本款）旨在弥补商标注册制度的不足，对为相关公众所熟知的商标在其未注册的部分领域提供保护（对未注册驰名商标提供保护），制止他人复制摹仿、傍名牌的不正当竞争行为，防止消费者对商品来源产生混淆。

由于本款源于《巴黎公约》第6条之二，有必要结合《巴黎公约》的规定及其解释理解其规范意旨。《巴黎公约》所确立的驰名商标制度是国际贸易发展的客观要求。至少从19世纪中期起，商品开始自由地跨越国界并进入不同的市场，当地企业家的“搭便车”现象愈加普遍。这引发了重要的政策性问题，即涉及的声誉在多大程度上可以提前或在现有市场之外得到保护，以及这种保护应该延伸到多大程度的问题。因此，在1911年《巴黎公约》华盛顿修订会议上，法国首次提议在其他国家保护原属国的注册商标，防止未注册的驰名商标被不正当利用，不过当时这一提议未获通过。此后经过1925年海牙修订会议、1934年伦敦修订会议的努力，1958年《巴黎公约》里斯本修订会议最终确立了未注册驰名商标保护条款。

1925年《巴黎公约》海牙修订文本规定的是未注册驰名商标阻止他人在相同或类似商品上注册复制或模仿其商标的权利，1958年《巴黎公约》里斯本修订文本则进一步将未注册驰名商标的权利范围扩大至禁止使用。根据博登浩森的解释，《巴黎公约》第6条之二规定的目的是避免注册和使用容易与在该注册和使用国已经驰名的另一商标混淆的商标，尽管该驰名商标因未注册而在该国未得到或者尚未得到保护。对驰名商标的这种特殊保护之所以是合理的，是因为容易引起混淆的类似商标的注册或使用在大多数情况下就是一种不正当竞争行为，而且也可以认为有损于被蒙混的人的利益。可见，《巴黎公约》第6条之二旨在突破商标的地域性和注册原则，给予未注册驰名商标禁止他人在相同或类似商品上注册或使用相同或近似商标的权利，顺应国际贸易发展的客观要求。

未注册驰名商标特殊保护的正当性，主要体现在以下方面。就客观理由而言，未注册驰名商标的保护基础为商誉。未注册驰名商标通过使用产生了良好的商誉，其“本质上是其所有人商誉的物质载体”，“保护未注册驰名商标，就是保护商誉”。对此，司法实践中亦有所体现。在“新华字典”案中，北京知识产权法院认为，给予“新华字典”未注册驰名商标保护的根本原因是“商务印书馆长期大量的使用已经使得‘新华字典’与商务印书馆产生了稳定的对应关系，且‘新华字典’凝结了其所标识商品的商誉”。就法律理由而言，保护未注册驰名商标符合权利人利益和公共利益的要求。一方面，未注册驰名商标的信誉负载了未注册驰名商标所有人的辛勤劳动和投资，其合法利益应得到保护；另一方面，保护未注册驰名商标是保护消费者利益、维护工商业秩序的要求。

（三）法律性质

从法律性质上看，与《商标法》第13条第3款规定的注册驰名商标跨类反淡化保护不同，本款属于商标权取得的特殊途径，是未注册驰名商标在注册取得商标权制度下豁免注册的权利取得方式，未注册驰名商标通过驰名而不是注册取得商标权。如有学理观点指出，《商标法》对未注册驰名商标在相同或类似商品范围内提供保护，事实上是“增加了一种商标权取得途径”。实务界亦有观点认为，我国商标法对未注册驰名商标的保护“本质上是确认了未注册驰名商标所有人对其未注册驰名商标享有的一种基于使用而获得的专有权利”，“建立了在注册商标之外的一种取得商标权的制度”。

在商标权的取得上，我国采取的是注册取得模式，商标所有人通过注册才能原始取得注册商标专用权，普通商标未经注册则不能取得注册商标专用权。商标注册最主要的功能在于公示公信，使得商标权具有可识别性或者社会典型公开性。不过，注册并非使得商标权具有可识别性或者社会典型公开性的唯一方式，驰名即“为相关公众所熟知”，在事实上已经产生了相关公众知晓的效果，未注册的驰名商标可以说也已经具有了可识别性或社会典型公开性。而且，相较于仅仅是推定公知的注册，驰名说明已经实际产生公知的效果，未注册驰名商标的驰名显然可以承担或替代商标注册的公示公信功能。

除了权利的取得无须注册而须证明驰名之外，本款对未注册驰名商标的保护与商标法对注册商标的保护并无根本区别，保护效力基本上限于相同或类似商品范围之内，侵权认定标准均为混淆可能性。因此，就其性质而言，本款实质上是一种注册豁免的权利取得方式，在注册取得商标权制度下例外地豁免未注册驰名商标的注册程序要求，使未注册驰名商标无须注册即可取得商标权，驰名成为注册取得商标权制度下未注册商标取得商标权的特殊方式。

（四）体系关联

从商标保护的体系定位来看，本款属于保护未注册商标的规范之一，如何理解其与保护未注册商标的其他条款的适用层次与边界，是需要澄清的问题。在我国现行法框架下，保护未注册商标的法律依据主要是《商标法》第13条第2款、第15条、第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条，这些条款共同构成了我国未注册商标保护的制度框架。其中，《商标法》第15条针对的是特殊关系中的未注册商标保护，与本款的适用边界相对清晰，因此，本文主要分析本款与《商标法》第32条后半段、第59条第3款及《反不正当竞争法》第6条之间的关系。具体而言，这些未注册商标保护条款在未注册商标的本身条件、保护条件、法律效力上应作如下区分。

第一，不同未注册商标本身条件上的差异。本款保护的未注册商标须达到“驰名”即“为相关公众所熟知”的程度，《商标法》第32条后半段、第59条第3款及《反不正当竞争法》第6条对未注册商标的要求为“有一定影响”。款中的“驰名”与这三个条款中的“有一定影响”所要求的知名度水平的关系，存在不同观点。主流观点认为相应条款中的“有一定影响”并不要求达到“驰名”程度。如学者指出，这三个条款中的“有一定影响”均应解释为达到商标形成标准中的“第二含义”标准，而不要求达到驰名标准。从适用情况来看，实务中对《商标法》第32条后半段、第59条第3款及《反不正当竞争法》第6条中的“有一定影响”亦并不要求达到驰名商标的知名度。少数观点则认为，《反不正当竞争法》第6条中的“有一定影响”相当于驰名，即“为相关公众所熟知”。本文赞同主流观点，这三个条款中的“有一定影响”不要求达到驰名商标的知名度水平，理由在于：一方面，从文义解释来看，本款中的“驰名”所要求的知名度显然高于“有一定影响”所要求的知名度；另一方面，从体系解释来看，本款中的未注册驰名商标是构成条件最严格、法律效力最强的未注册商标，《商标法》第32条后半段、第59条第3款及《反不正当竞争法》第6条这三个条款所保护的对象应当是具有一定影响但尚未达到驰名的未注册商标，这样才能使这些未注册商标保护条款发挥各自应有的价值。

此外，需要指出的是，本款中未注册驰名商标的知名度标准不同于《商标法》第11条第2款商标获得显著性的知名度标准。实践中有的法院对商标获得显著性的认定采用驰名商标标准，如北京市第一中级人民法院和北京知识产权法院在适用第11条第2款时认为，商标获得显著性的“知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”。该观点显然不符合商标法理，如果不具有固有显著性的标志已经达到驰名商标的知名度标准，那么显然可以根据本款豁免注册而取得商标权，而无须再通过第11条第2款获得注册而取得商标权。将商标获得显著性的知名度标准等同于驰名商标标准既无必要也不合理，第11条第2款商标获得显著性的知名度标准应当低于本款的驰名商标标准。

第二，不同未注册商标保护条件上的差异。在主观条件方面，本款并未规定是否存在恶意；《商标法》第32条后半段规定的是“不正当抢注”；第59条第3款并未规定主观条件，学理上一般认为在先使用人应为善意；《反不正当竞争法》第6条亦未规定主观条件，但“擅自使用”的用语意味着存在恶意。在客观条件方面，本款的要求为相同或类似商品，复制、摹仿或者翻译，以及容易导致混淆；《商标法》第32条后半段、第59条第3款及《反不正当竞争法》第6条规定的保护条件均可理解为商标法上的商标冲突，即商标相同或近似、商品相同或类似以及存在混淆可能性。尽管本款采取的是“复制、摹仿或者翻译”的用语，但实际上仍是在判断商标相同或近似。因此，这些未注册商标保护条款在商标相同或近似、商品相同或类似、混淆可能性这几项保护条件上并无本质区别。

第三，不同未注册商标法律效力上的差异。本款为未注册驰名商标提供的是注册豁免的法律效力，即未注册商标通过驰名取得商标权，因此，未注册驰名商标基本上享有与注册商标相同的法律效力，不仅可以阻止他人抢注、作为请求宣告无效的依据，而且可以禁止他人的混淆性使用行为并获得相应的民事救济。《商标法》第32条后半段规定的法律效力是阻止他人抢注、作为请求宣告无效的依据，第59条第3款规定的法律效力是有条件地继续使用，《反不正当竞争法》第6条规定的法律效力是阻止他人的混淆性使用行为，同时，这三个条款中的未注册商标的法律效力具有着较强的地域性。可见，本款的未注册驰名商标具有最强的法律效力，而《商标法》第32条后半段、第59条第3款及《反不正当竞争法》第6条这三个条款中的未注册商标具有有限的法律效力。

二、构成要件

（一）构成要件概述

根据本款的规定，其构成要件包括：他人商标已经驰名但尚未在中国注册；行为构成对他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译；商品或服务构成相同或类似；容易导致混淆。在商标实践中，《商标审查审理指南》采用的是前述的四要件。此外，还存在“三要件”说，即“异议人商标为驰名商标；被异议商标构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译；被异议商标的注册和使用容易导致消费者混淆”。

尽管商标法并未规定独立的使用条件，但实践中法院往往要求在中国境内的使用，如认为“只有在中国使用获得驰名，才能受到驰名商标的特殊保护”“认定未注册驰名商标需要以‘实际使用’为要件”“中国境内的使用事实是作为认定驰名商标的主要因素、必要因素和决定因素”。可见，实践中认定未注册驰名商标包括“使用”+“驰名”两方面内容，不满足在中国境内使用条件的，通常难以被认定为驰名商标。综上，本款的构成要件可归结为：第一，请求保护的未注册商标在侵权行为发生之前（系争标志申请日前）已经在中国境内使用并达到驰名；第二，被诉商标属于对未注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译；第三，商品或服务构成相同或类似；第四，被诉商标的注册或者使用容易导致混淆。

需要指出的是，款构成要件的适用顺序，曾存在顺序审查和综合审查两种不同思路。顺序审查观点认为，在先商标驰名与否的认定是案件审理的前提条件，而不论案件审理结果是否给予其驰名商标保护。因为《商标法》第13条的逻辑前提应当是构成驰名商标，是否驰名、驰名程度如何是判断其他要件的重要考量因素。综合审查观点认为，驰名商标保护要件无先后之分，应综合考虑案件审理结果，如果因不符合其他要件而侵权不成立的，则不需要就商标是否驰名作出认定。当前司法实践采取的是综合审查思路，如《驰名商标司法解释》第3条第1款规定，“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的”，则对涉案商标是否驰名不予审查。

（二）他人商标已经驰名但尚未在中国注册

本款旨在对未注册驰名商标提供保护，因此，依据本款请求保护的商标必须是尚未在中国注册的商标。例如，在“BMW”案中，北京市第一中级人民法院明确指出，本款系针对在先使用的未注册驰名商标，而该案引证商标是注册商标，故该案不适用本款。同时，请求保护的商标应在侵权行为发生之前（或系争标志申请日前）达到驰名状态。

需要指出的是，由于未注册驰名商标未经商标注册审查，因此还需要考虑其是否符合商标的合法性、显著性等商标使用或注册的基本条件，如《驰名商标司法解释》第12条指出，当事人请求保护的未注册商标属于《商标法》第10条、第11条、第12条规定的不得作为商标使用或者注册的情形的，不予支持。从实践来看，未注册驰名商标之所以没有申请注册或者虽然申请注册但未能核准注册，主要原因之一在于其本身固有显著性较低，在使用之前难以获得注册，如“酸酸乳”“小肥羊”等商标，因此，显著性的判断往往成为未注册驰名商标认定时需要格外关注的问题。例如在“新华字典”案中，新华字典”是否构成未注册驰名商标，法院首先分析的是“新华字典”是否具备商标的显著特征。北京知识产权法院指出：“由于‘新华字典’是以辞书书名的形式出现并在实际中使用，其是否具备显著特征进而起到标识商品来源的作用成为其能否作为未注册驰名商标给予保护的关键因素之一。”

结合实践中对未注册驰名商标认定的“使用”+“驰名”要求，以下重点分析未注册驰名商标的使用要求与驰名标准。

1.未注册驰名商标的使用要求

仅从文义角度而言，无论是《商标法》第13条第1款规定的“为相关公众所熟知”，还是《驰名商标司法解释》第1条规定的“在中国境内为相关公众所熟知”，抑或是《驰名商标认定和保护规定》中的“在中国为相关公众所熟知”，均未规定驰名商标的使用要件。因此，“从理论上说，只要在中国达到驰名程度，即使没有实际使用，也可以构成驰名商标”。不过，从司法实践来看，驰名商标的认定被解释为包括“国内使用+国内知名”两方面要求。其中，“在中国境内的使用（主要是实际使用而非形式使用）已经成为认定驰名的第一要件和必要要件”。许多司法判决认为，虽然某商标在国外久负盛名，但只要未在中国实际使用的，也不应予以认定。可见，使用已成为实践中认定未注册驰名商标的必要条件之一，具体包括在中国境内使用以及实际使用两方面内容。

在中国境内使用是指在实际经营活动中对商标进行商业性使用的事实发生在中国境内。例如，在“NFL”案中，北京市高级人民法院指出：“商标保护受地域性限制，即只有注册商标，或者虽未注册但通过在先使用产生一定影响的商标受商标法的保护。驰名商标的保护同样受地域限制，只有在中国使用获得驰名，才能受到驰名商标的特殊保护。”再如，在“苏富比”案中，最高人民法院指出，“苏富比”在我国能否作为未注册驰名商标受到法律保护，其前提是“苏富比”是否在我国进行了商标法意义上的使用，以及是否属于驰名商标。实际上，2005年《商标审查及审理标准》曾规定“证明商标驰名所提供的证据材料不以中国为限”，但2016年修订时删除了该表述。类似地，相关司法解释的征求意见稿曾提及可以考虑“在中国境外驰名的事实”，但最终发布的司法解释删除了这一表述。因此，实践中驰名商标认定中的使用，限于在中国境内的使用。

实际使用是指在商品或服务上的实际使用。在外国商标主张未注册驰名商标保护的判例中，仅有媒体报道往往难以被认定满足实际使用条件。例如，在“伟哥”案中，北京市高级人民法院认为，由于两上诉人在中国大陆既未实际使用“伟哥”商标，也未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”驰名的证据，仅有媒体报道尚不足以证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高的知名度及已具有较高声誉。不过，对于一些特殊情况，外围的使用和宣传行为亦可能构成实际使用。典型的如“苏富比”案，该案二审法院指出，由于我国拍卖法、文物保护法等法律的限制，苏富比拍卖行未在我国大陆实际从事商业性拍卖活动，但是“通过义卖、慈善性拍卖、预展、广告宣传等活动，已经能够使相关公众知晓其为拍卖服务的提供者，因此足以认定苏富比拍卖行在我国大陆已经实际使用‘苏富比’商标”。

对于司法实践在未注册驰名商标认定上采取的严格国内使用标准，学界多持否定性见解。学者指出，严格的地域性标准不利于遏制恶意抢注外国驰名商标的行为，坚持严格的国内使用标准不利于我国经济转型发展，宜采用国内驰名的标准，放弃对国内使用的要求。本文赞同该观点，理由在于：从客观上来看，在互联网经济、贸易全球化的当下，无论是否注册，商标的知名度完全可以通过广告宣传、跨境贸易等方式建立和提升，而不需要在中国境内实际的大规模使用；从国际公约以及比较法来看，《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）均未规定驰名商标的国内使用要求，而且许多国家的商标法普遍采用的是国际地域标准。因此，严格的国内使用要求并不符合商业实践以及国际发展趋势，在解释论上，“为相关公众所熟知”应解释为国内驰名而不应包括国内使用，未注册驰名商标的认定应舍弃严格的国内使用标准，采取国内驰名标准即可。

2.未注册驰名商标的驰名标准

驰名商标的驰名标准包括公众范围标准与认知程度标准。其中，公众范围标准包括相关公众标准和一般公众标准，认知程度标准可分为知晓和熟知两个等级。根据《商标法》第13条第1款规定的“为相关公众所熟知”，驰名商标认定的公众范围标准为“相关公众”标准，认知程度标准为达到“熟知”程度。由于《商标法》并未明确区分未注册驰名商标与注册驰名商标的含义，因此，未注册驰名商标的驰名标准同样遵循第13条第1款的规定，即须在与其标示的商品或服务有关的消费者、提供者、经营者等相关公众范围内被熟知。

在涉及未注册驰名商标认定的司法实践中，法院在公众范围标准上采取相关公众标准，在认知程度标准上往往表述为广为知晓。例如，在“拉菲”案中，上海知识产权法院认为，在被诉侵权行为发生前“拉菲”已为中国境内相关公众广为知晓，可以被认定为未注册驰名商标；在“新华字典”案中，北京知识产权法院认为，从相关公众对“新华字典”的知晓程度来看，“新华字典”已经在全国范围内被相关公众广为知晓；在“万象城”案中，山东省高级人民法院认为，“万象城”“themiXc萬象城”商标已经在房地产行业具有较高的知名度和影响力，为相关公众广为知晓，应当认定为未注册驰名商标；在“大福来”案中，北京市高级人民法院认为，“大福来”作为未注册商标，于诉争商标申请日前在餐馆服务上已为我国相关公众广为知晓，达到驰名程度。

有疑问的是，未注册驰名商标与注册驰名商标的驰名标准是否应作相同解释？从文义来看，本款与第13条第3款均采用“驰名商标”的表述，而第1款将驰名商标界定为“为相关公众所熟知的商标”，可见，在立法用语上，除了是否注册的区别之外，我国商标法中的未注册驰名商标与注册驰名商标采取的是相同的驰名标准。在实务中，《驰名商标司法解释》和《商标审查审理指南》亦未区分未注册驰名商标与注册驰名商标的驰名标准，实践中对于未注册驰名商标与注册驰名商标的认定遵循相同的“为相关公众所熟知”标准。

学界对此有不同观点，有学者指出，本款的反混淆保护与第13条第3款的反淡化保护是两种不同性质的法律保护，所要求的知名度水平不应混为一谈，注册驰名商标享受反淡化保护所要求的知名度水平，不同于未注册驰名商标享受反混淆保护所要求的知名度水平。有观点提出，对二者应基于不同的公众范围标准进行区分，即寻求注册豁免的未注册驰名商标仅在相关公众范围内达到驰名即可，而对寻求跨类保护的驰名商标则应采用一般公众标准。类似的观点还有，对“相关公众熟知”的未注册驰名商标提供防止混淆的同类保护，对“社会公众熟知”的驰名商标提供跨类保护。

本文赞同学理上的区分思路，应当按照当事人寻求的保护范围来区分未注册驰名商标与注册驰名商标的驰名标准。按照商标法基本原理，驰名商标的保护范围应当与其知名度所覆盖的范围相协调：本款未注册驰名商标的保护效力仅限于相同或类似商品，其驰名范围为相关公众即可，其含义采用第13条第1款中的“为相关公众所熟知”是合理的；而第13条第3款注册驰名商标的保护效力已扩大至不相同或不相类似商品，对其驰名的要求应高于未注册驰名商标，不仅在要相关公众范围达到驰名程度，而且要在其寻求跨类保护的商品领域的消费者中达到一定的知名度，以实现驰名范围与保护范围的协调。

（三）属于复制、摹仿或者翻译他人未注册驰名商标

从裁判规则来看，法院在判断相关商标是否属于对未注册驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”时，实际上就是在判断是否构成商标相同或近似。例如，在“酷狗”案中，北京市高级人民法院认为，争议商标完整包含了“酷狗”二字，其他要素又是“酷狗”对应的拼音，与酷狗公司在“提供在线音乐（非下载）”服务上驰名的未注册商标“酷狗”高度近似；在“奔富”案中，南京市中级人民法院认为，奔富”标识的比对，被诉侵权“奔富”标识与未注册驰名商标“奔富”在文字组合、排列、发音上均相同；在“新华字典”案中，北京知识产权法院认为，华语出版社在其出版的字典上使用了与商务印书馆未注册驰名商标“新华字典”完全相同的商标，该行为属于以复制的方式使用商务印书馆的未注册驰名商标。

从体系解释来看，有必要进一步探讨的是，本款中的“复制、摹仿或者翻译”与第13条第3款中的“复制、摹仿或者翻译”、第57条第1项和第2项中的“商标相同”“商标近似”是否应作相同解释？就本款中的“复制、摹仿或者翻译”与第13条第3款中的“复制、摹仿或者翻译”而言，我国商标法立法上未作任何区分，《商标审查审理指南》对这两款中的“复制、摹仿或者翻译”亦采取完全相同的解释。就本款中的“复制、摹仿或者翻译”与第57条第1项和第2项中的“商标相同”“商标近似”而言，以《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》（2020）为例，该审理指南将未注册驰名商标保护与一般注册商标保护相并列，均统一采用“相同的商标”“近似的商标”“相同或者近似的商标”的表述。由此可见，本款中的“复制、摹仿或者翻译”与第57条第1项和第2项中的“商标相同”“商标近似”应作相同解释。

对此，本文认为，对本款中的“复制、摹仿或者翻译”与第57条第1项和第2项中的“商标相同”“商标近似”及第13条第3款中的“复制、摹仿或者翻译”之间关系的解释，不可仅仅拘泥于其文字表述，而应结合其保护效力进行体系解释。从保护效力来看，本款与第57条第1项和第2项均提供在相同或类似商品范围内的反混淆保护，而且两款在构成要件上均规定了独立的混淆可能性要件，就此而言，本款中的“复制、摹仿或者翻译”与《商标法》第57条第1项和第2项中的“商标相同”“商标近似”并无本质区别。而尽管本款与第13条第3款均采用“复制、摹仿或者翻译”的用语，但鉴于两款的保护效力与构成要件完全不同，本款为未注册驰名商标提供的是限于相同或类似商品范围内的反混淆保护，第13条第3款为注册驰名商标提供的是扩大至不相同或不类似商品范围的反淡化保护，因此本款与第13条第3款的“复制、摹仿或者翻译”并不能作相同解释。而且，由于反淡化保护是效力极强的保护，其保护条件应更高，就此而言，第13条第3款中的“复制、摹仿或者翻译”在解释上应略微严格于本款中的“复制、摹仿或者翻译”。

（四）构成相同或者类似商品

本款对未注册驰名商标的保护仅限于相同或类似商品，即如果请求保护的未注册驰名商标使用的商品与被诉商标注册或使用的商品构成相同或类似，则属于本款的调整范围，而如果请求保护的未注册驰名商标使用的商品与被诉商标注册或使用的商品并不类似，则不属于本款的调整范围。例如，在“好视力”案中，北京知识产权法院指出，《商标法》第13条第2款的保护范围是与未注册驰名商标属于相同或类似的商品，而诉争商标核定使用的“眼镜”与引证商标的“眼贴”并非相同或类似商品，故不属于《商标法》第13条第2款的调整范围。

本款中的“相同或者类似商品”大体上相当于《商标法》第57条第2项中的“同一种商品”“类似商品”，其判断方法也类似。根据《商标民事纠纷司法解释》，类似商品是指“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，类似服务是指“在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。可见，《商标民事纠纷司法解释》采取的是包含了混淆可能性的类似商品、类似服务概念。需要指出的是，由于本款与第57条第2项均规定了独立的混淆可能性要件，类似商品、类似服务应当是不包含混淆可能性的客观概念，前述司法解释中类似商品和类似服务概念中的“容易造成混淆”“容易使相关公众混淆”等表述应予以删除。

从司法实践来看，本款更多的是适用于相同商品，相同商品的判断是相对容易和明确的。例如，“新华字典”案中，原告与被告所使用的商品均为辞书，属于相同商品；“奔富”案、“拉菲”案中，原告与被告所使用的商品均为葡萄酒，属于同种商品；“三枪”案中，争议商标及“三枪”未注册驰名商标使用的商品均为自行车；“巴黎贝甜”案中，原告与被告的商标均使用在“面包、糕点”快餐店服务上。当本款适用于类似商品或服务时，需要厘清本款中的类似商品或服务与其他条款中的类似商品或服务在范围上是否存在区别。以本款与《商标法》第32条后半段涉及的类似商品或服务认定为例，在“酷狗”案中，涉及的是争议商标核定使用的“培训；流动图书馆；图书出版；健身俱乐部；为艺术家提供模特”5项服务与酷狗公司的“提供在线音乐（非下载）”服务，北京市高级人民法院在认定二者不构成2001年《商标法》第31条后半段下的类似服务之后，进一步认定二者构成2001年《商标法》第13条第1款下的存在一定关联，进而认为存在混淆可能性。可见，在类似商品或服务判断的司法实践中，本款中的类似商品或服务范围略宽于第32条后半段中的类似商品或服务范围。

（五）容易导致混淆

本款的后果性要件为“容易导致混淆”。依《驰名商标司法解释》第9条第1款，“容易导致混淆”包括“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系”。可见，本款中的混淆应作广义理解，不仅包括狭义的来源混淆，还包括关联关系混淆。这与《商标法》第57条第2项中的“容易导致混淆”并无本质区别。

尽管本款明确规定了“容易导致混淆”作为后果性要件，以上司法解释亦规定了混淆的情形以及考虑因素，但实践中在判定是否违反本款规定时，并非均就是否“容易导致混淆”这一后果性要件进行分析，具体存在如下两种裁判思路。

第一种，主要基于构成未注册驰名商标、商标相同或近似、商品相同或类似而直接认定构成侵权，并不分析是否容易导致混淆。例如，在“奔富”案中，南京市中级人民法院认为，“奔富”应被认定为未注册驰名商标，该商标被广泛使用在原告“葡萄酒”商品的包装瓶贴、经销合同和广告宣传中，被诉侵权“奔富”标识与其在文字组合、排列、发音上均相同，构成商标侵权。又如，在“拉菲”案中，上海知识产权法院认为，被告将被诉侵权商品翻译为“拉菲特庄园干红葡萄酒”，主观恶意明显，其中的“拉菲特”与原告的未注册驰名商标“拉菲”构成近似，因此，被诉侵权商品酒瓶瓶贴背标上使用的“拉菲特”标识侵犯了原告的未注册驰名商标“拉菲”的商标权利。可见，在前述案件中，法院在认定构成未注册驰名商标、商标相同或近似、商品相同或类似之后直接认定构成侵权，似乎忽略了“容易导致混淆”这一要件，在论证逻辑上稍有欠缺。

第二种，在认定构成未注册驰名商标、商标相同或近似、商品相同或类似之后，进一步分析是否容易导致混淆，进而认定是否构成侵权。例如，在“新华字典”案中，否容易导致混淆的问题，北京知识产权法院认为，在案证据显示，华语出版社在其出版的第16类字典商品上使用“新华字典”标识，已经使消费者在购买和使用字典的过程中将华语出版社出版的《新华字典》误认成商务印书馆出版的《新华字典》，导致相关公众发生混淆和误认。因此，被告行为已经构成在相同商品上复制他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆。又如，在“苏富比”案中，最高人民法院认为，四川苏富比公司在拍卖服务上突出使用“苏富比”“四川苏富比”“中国蘇富比”“蘇富比及图”“中国苏富比拍卖”等字样，实际发挥了区分服务来源的商标标识功能，容易导致相关公众将其服务误认为属于苏富比拍卖行所提供的拍卖服务或者与苏富比拍卖行具有特定联系。另外，值得关注的是，有判决认为在相同或类似商品上使用他人未注册驰名商标的行为亦可能导致淡化，如“大福来”案中，北京市高级人民法院认为，相关公众在接受诉争商标核定使用的“饭店”等服务时，容易认为诉争商标与“大福来”未注册商标具有相当程度的联系，进而减弱“大福来”未注册商标的显著性或者不正当地利用其市场声誉，致使天津大福来公司对已经驰名的“大福来”未注册商标享有的利益可能受到损害。可见，在前述案件中，法院在判断符合本款的其他要件之后，进一步分析了是否可能导致来源混淆、关联关系混淆或者淡化。相较第一种裁判思路而言，第二种裁判思路较为全面地分析了本款的各项构成要件，在论证逻辑上更为完整。

三、法律效果

本款在法律效果上规定的是“不予注册并禁止使用”。“不予注册”意味着未注册驰名商标所有人可以阻止他人的商标注册、请求宣告已经注册的商标无效。“禁止使用”意味着未注册驰名商标所有人可以请求停止侵害。此外，从当前司法实践来看，未注册驰名商标所有人还可以请求损害赔偿、消除影响、销毁侵权商品和工具等。

（一）豁免注册而取得商标权

本款的法律效果首先体现为使未注册驰名商标豁免注册而取得商标权。如前文所述，本款实质上是一种注册豁免的权利取得方式，未注册驰名商标通过驰名而不是注册取得商标权，使未注册驰名商标无须履行商标注册手续即可取得商标权。实践中，当事人请求保护的未注册商标被认定为驰名商标之后，通常会办理商标注册手续。不过即使该当事人未办理商标注册手续，在涉及该未注册商标的下一次诉讼中，如果需要认定的驰名商标保护范围与曾被人民法院或者商标主管部门认定为驰名商标的保护范围基本相同的，该未注册商标也会被认定为驰名商标。就此而言，本款实际上使得未注册驰名商标豁免注册而在其所使用的商品或服务类别上取得了商标权，这种商标权本质上与通过注册取得的商标权并无差别。

（二）阻止他人注册

就商标注册的绝对条件和相对条件的区分而言，本款属于商标注册的相对条件，是《商标法》第33条规定的商标异议事由，可以阻止他人在相同或类似商品上注册相同或近似商标。对于违反本款的，提出异议的主体为在先权利人、利害关系人，商标主管部门不可以依职权审查而驳回商标注册申请。同时，由于因违反本款而提起的商标异议不可以由商标主管部门依职权启动，在程序上只可以由在先权利人或者利害关系人提起。依据本款提起的商标异议，应在商标公告之日起三个月内提出。

（三）请求宣告无效

本款属于《商标法》第45条规定的请求宣告无效事由。依据本款提起的无效请求，一般情况下应在商标注册之日起五年内提出，对于恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。可见，与一般商标权利人或者其他权利（益）人请求宣告无效的期限不同，驰名商标所有人享有特别期限的排他权。对于恶意注册的，只有驰名商标所有人可以不受五年的时间限制，其他在先权利（益）人均受五年的时间限制。

按照适用逻辑，未注册驰名商标所有人在请求突破五年的无效期限限制时，除了要证明符合本款的所有构成要件之外，还须证明争议商标注册人存在恶意。对此，有观点指出，“将‘恶意’与‘复制、摹仿或者翻译’作为两个相互独立的要件，要求驰名商标所有人证明存在主观恶意对其未免过于苛刻”。对于是否必须独立证明主观恶意的存在，《商标授权确权规定》第25条明确指出，对于引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，可以推定构成“恶意注册”。例如，“三枪”案中法院即采取了推定的方式来认定恶意，北京知识产权法院认为，“三枪”商标经过长期、大量的使用已经为相关公众广为知晓，属于未注册驰名商标，争议商标的原申请人在没有正当理由的情况下申请注册与“三枪”完全相同的商标，构成对“三枪”商标的复制摹仿，属于2001年《商标法》第13条第1款、第41条第2款规定的情形。可见，对于“恶意注册”驰名商标的证明，司法实践中倾向于采取推定的形式，在一定程度上降低了恶意的证明门槛。

（四）停止侵害

从条文位置来看，本款被安排在《商标法》总则部分，商标法亦未规定其法律责任，因此，侵害未注册驰名商标的行为人是否须承担停止侵害、赔偿损失等民事责任在立法上并不明确。对此，《商标民事纠纷司法解释》第2条规定，侵害未注册驰名商标的，“应当承担停止侵害的民事法律责任”。这明确了停止侵害的责任承担方式。

从司法实践来看，一般情况下，只要认定侵害未注册驰名商标行为成立，判决停止侵害是当然的结果，除非涉及重大的公共利益。例如，在“新华字典”案中，止侵权责任的承担，北京知识产权法院指出，鉴于华语出版社实施了被诉侵权行为，其应当立即停止使用商务印书馆的“新华字典”未注册驰名商标，并禁止其在第16类辞书商品上使用与“新华字典”相同或近似的商标。再如，在“万象城”案中，止使用是否会损害公共利益的问题，被诉侵权人华都公司主张停止使用将导致商标权人利益与公共利益及小区居民利益失衡，山东省高级人民法院认为，未注册驰名商标所有人华润知识产权公司并未要求华都公司向相关行政部门申请变更小区名称和地名，仅要求华都公司去除涉案楼盘项目中实际使用的所有“祥隆万象城”“万象城”等标识，故并不会损害公共利益和小区居民利益。

（五）损害赔偿

对此，近年来的司法实践逐渐开始适用赔偿责任，如“新华字典”案、“拉菲”案、“巴黎贝甜”案等未注册驰名商标民事纠纷中，法院均判决被告承担赔偿责任。总结来看，侵害未注册驰名商标应承担赔偿责任的理由包括以下三方面。第一，未注册驰名商标受到了直接的经济损害，应获得赔偿救济。例如，在“好记星”案中，法院认为，复制、摹仿、翻译未注册驰名商标在相同或类似商品或服务上作为商标使用，会直接导致驰名商标持有人产品市场份额的降低，其直接损害大于跨类别使用注册驰名商标的情形，应获得更多的保护。因此，应当对在相同或类似商品或服务上使用未注册驰名商标所造成的经济损失予以赔偿。第二，从体系解释来看，在商标法内在体系中，《商标法》第64条的规定表明，使用是注册商标获得赔偿的基础和条件，有使用才有赔偿，未注册驰名商标正是基于使用而驰名进而取得商标权，符合获得赔偿的基础和条件。《民法典》第1165条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，第179条规定承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，因此，侵害未注册驰名商标的亦应承担赔偿损失等民事责任。第三，从反不正竞争法的角度来看，具有一定影响的商业标识在受到侵害时是可以获得赔偿救济的，而未注册驰名商标比具有一定影响的商业标识具有更大的影响力和更高的知名度，未注册驰名商标受到侵害时更应获得赔偿救济。

因此，侵害未注册驰名商标的行为人不仅应承担停止侵害责任，而且还应承担损害赔偿等民事责任。害未注册驰名商标的赔偿数额计算方式，可参照侵犯注册商标专用权的赔偿数额的计算方法。根据《商标法》第63条，商标侵权赔偿数额的计算方法依次为权利人所受损失、侵权人所获利益、商标许可使用费的合理倍数，在以上方法均难以确定赔偿数额时适用法定赔偿，即由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿。例如，“新华字典”案适用的是侵权获利的计算方式，“好记星”案、“巴黎贝甜”案、“拉菲”案适用的均是法定赔偿的计算方式。

除了弥补性的损害赔偿之外，侵害未注册驰名商标的还可以适用惩罚性赔偿。从解释论的角度来看，《民法典》第1185条规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”；同时，在《民法典》第123条所列举的知识产权客体中，“商标”并不限于注册商标，也包括未注册商标。因此，侵害未注册驰名商标的行为亦可以适用惩罚性赔偿。其相应的赔偿数额计算方法可参照适用侵犯注册商标专用权的计算方法，即《商标法》第63条规定的可以按照确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。从司法实践来看，法院对于侵害未注册驰名商标的惩罚性赔偿的适用亦参照侵犯注册商标专用权的计算方法。例如，在“新华字典”案中，考虑到被告侵权行为的主观恶意，法院适用惩罚性赔偿，按照侵权获利计算方法确定数额的1.5倍确定赔偿数额，最终确定300万元赔偿数额。

（六）消除影响

除了请求停止侵害、损害赔偿之外，未注册驰名商标所有人还可以请求消除影响。尽管《商标法》并未明确规定消除影响的救济，但《民法典》第179条规定了消除影响的民事责任方式，《商标民事纠纷司法解释》第21条将消除影响明确规定为商标侵权的民事救济措施之一。需要指出的是，消除影响的民事救济措施不同于赔礼道歉，商标权是一项财产性质的权利，并不适用赔礼道歉的民事责任，但当被控侵权行为给未注册驰名商标所有人造成损害、产生不利影响时，可以请求消除影响的民事救济。

从司法实践来看，在“新华字典”案、“拉菲”案、“巴黎贝甜”案、“万象城”案等未注册驰名商标民事纠纷中，法院均支持了未注册驰名商标所有人的消除影响请求，判决被控侵权人消除因商标侵权行为造成的影响。例如，在“巴黎贝甜”案中，北京市高级人民法院指出：“由于被诉商标侵权行为造成了市场混淆，北京芭黎贝甜公司应当承担消除影响的责任。被诉商标侵权行为主要造成财产性损害，故不支持赔礼道歉的具体责任方式和内容。”不过，对于未能证明被控侵权行为对未注册驰名商标产生不利影响的，法院则不会支持消除影响的请求。例如，在“奔富”案中，南京市中级人民法院指出：“原告还请求判令两被告在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响。但其并未提交证据证明被告的被控侵权行为给原告商标和商品名称造成何种损害、产生何种不良影响，故对原告的该项请求，本院不予支持。”

（七）销毁侵权商品和工具

根据《商标法》第60条规定的工商行政管理部门有权“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”，以及《商标民事纠纷司法解释》第21条规定的人民法院有权作出“收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定”，未注册驰名商标所有人还可以请求销毁侵权商品和工具等。与此同时，销毁侵权商品和工具的适用应确定合理条件，在达到制止进一步侵权行为目的的基础上尽量避免浪费和损失。如《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》（2020）指出，采取销毁措施应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。

（八）是否应获得跨类保护

本款在保护范围与法律后果上分别规定的是“相同或者类似商品”“容易导致混淆”，因此，按照现行法的解释，未注册驰名商标只可获得限于相同或类似商品范围的反混淆保护，而不能像注册驰名商标一样获得跨类反淡化保护。但实质而言，未注册驰名商标与注册驰名商标均是通过使用而具有较高知名度的商标，除了是否履行商标注册手续之外，在影响力上并无根本差别。对此，有必要进行立法论层面的探讨，未注册驰名商标是否应获得跨类保护？

在学术界，较有代表性的观点认为，我国商标法有必要对未注册驰名商标进行跨类反淡化保护，对未注册驰名商标的保护不能因缺少注册而低于注册驰名商标，未注册驰名商标具有跨类保护与反弱化保护的需要。本文赞同以上学理观点，总结来看，未注册驰名商标应获得跨类反淡化保护的理由如下。

从反淡化保护的实质来看，未注册驰名商标符合跨类反淡化保护的实质，“未注册”并不构成未注册驰名商标反淡化保护的障碍。本质而言，跨类反淡化保护实质上是对商标的通信、广告、投资功能的保护，未注册驰名商标与注册驰名商标一样，亦具有通信、广告和投资功能，符合跨类反淡化保护的实质，具备反淡化保护的正当性。未注册”是否影响驰名商标的反淡化保护，驰名商标获得强化保护的原因并非因为其是注册商标，而是因为其通过使用成为具有知名度的商标，驰名商标的特殊保护与商标注册与否没有必然关系，因此，“未注册”完全不影响驰名商标的跨类反淡化保护。

从国际视角来看，为未注册驰名商标提供跨类反淡化保护是国际社会的主流趋势。例如，《护驰名商标的规定的联合建议》和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（《CPTPP协定》）对驰名商标的保护均不以注册为前提，对注册驰名商标与未注册驰名商标均提供跨类保护。此外，即使《TRIPS协定》规定了商标注册条件，许多国家或地区的商标法仍然对未注册驰名商标提供反淡化保护，注册并非跨类反淡化保护的必需条件。我国对于未注册驰名商标的保护水平只是达到了国际公约规定的最低义务标准，与当前国际社会的保护趋势并未同步。

鉴于此，未注册驰名商标在客观条件上符合跨类反淡化保护的实质，未注册驰名商标跨类反淡化保护符合国际发展趋势，应当承认未注册驰名商标的跨类反淡化保护。立法论上，我国应在未来的商标法修改中对未注册驰名商标提供跨类反淡化保护，通过确定合理的条件，给予未注册驰名商标扩大至不相同或不类似商品范围的保护，以恰当保护未注册驰名商标。